So urteilte das BAG in einer – bislang noch nicht vorliegenden – Entscheidung vom 22. Juli 2021 (Az. 2 AZR 578/20 u.a.).

In den Verfahren ging es um 13 von einem Teilbetriebsübergang im Jahre 2011 betroffene Beschäftigte, die Anfang 2020 vor dem ArbG Essen u.a. die Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihnen und dem Betriebsveräußerer begehrten.

Sie wehrten sich damit gegen im Juli 2019 von der neuen Inhaberin zum 31.12.2019 ausgesprochene Kündigungen. Hintergrund war die Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Mai 2019 sowie die Einstellung des operativen Betriebs der neuen Inhaberin. Im Juni 2019 widersprachen die 13 ursprünglich bei der Beklagten beschäftigen Arbeitnehmer dem Betriebsübergang aus dem Jahre 2011.

Die Arbeitnehmer beriefen sich im Verfahren darauf, dass die Unterrichtung den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB nicht genügt und die Widerspruchsfrist gemäß § 613a Abs. 6 BGB deshalb nicht zu laufen begonnen habe. Das Widerspruchsrecht sei auch nicht verwirkt.

Sowohl das ArbG Essen als auch das LAG Düsseldorf hielten die Klagen für unbegründet.

Das LAG Düsseldorf stellte fest, dass die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB wegen fehlerhafter Mitteilung zum Betriebsübergang nicht in Gang gesetzt worden sei. Allerdings sei das Widerspruchsrecht verwirkt. Das für die Verwirkung notwendige Umstands- und Zeitmoment bejahte das Gericht.

Interessant ist insbesondere die Bejahung des Umstandsmomentes: nach ständiger Rechtsprechung des BAG kann die widerspruchslose Weiterarbeit bei dem neuen Inhaber ohne Hinzutreten besonderer Umstände kein Umstandsmoment begründen. Doch nahm das LAG im vorliegenden Fall besondere Umstände an, weil die Arbeitnehmer über den Übergang des Arbeitsverhältnisses unter Angabe der grundlegenden Informationen unterrichtet und über ihr Widerspruchsrecht belehrt worden seien. Die späte Geltendmachung des Widerspruchsrechts könne als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar angesehen werden. Denn die widerspruchslose Weiterarbeit habe eine besondere Qualität, wenn ein Arbeitnehmer in Kenntnis dessen weiterarbeite, dass und wie er den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit dem vormaligen Arbeitgeber herbeiführen kann.

Auch das Zeitmoment sah das Gericht aber als gegeben an. In Anlehnung an bisherige BAG-Rechtsprechung hielt das LAG einen Zeitraum von sieben Jahren für ausreichend, ein Zeitmoment zu begründen.

Zudem führe insbesondere auch das tariflich gewährte Rückkehrrecht nicht dazu, dass die Verwirkungsfrist etwa erst nach Ablauf der Frist zur Ausübung des Rückkehrrechts zu laufen begänne. Bei der Beklagten habe sich nämlich bereits nach Ablauf der einmonatigen Widerspruchsfrist das Vertrauen in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts gebildet.

Dem schloss sich nun das BAG im Ergebnis offensichtlich an und wies die Revisionen in sämtlichen Verfahren zurück.