Los debates en Washington D.C. sobre gastos asociados con las impugnaciones a licitaciones relacionadas con la defense estimulan nuevas leyes que podrían reducir los intentos de la protesta. La Oficina de Fiscalización del Gobierno (Government Accountability Office, GAO) de EE. UU. gestiona las impugnaciones a licitaciones presentadas por entidades que impugnan las adjudicaciones de contratos del Departamento de Defensa. Cualquier impugnación a una licitación hecha por un proponente descontento que no ganó un contrato de defensa se presenta ante la GAO, y el presupuesto de la GAO está regulado por el Congreso, porque es parte del Departamento de Defensa. Con la intención de conservar las finanzas y de minimizar impugnaciones poco serias, las Comisiones de los Servicios Armados de la Cámara de Representantes y del Senado han comenzado a solicitar nuevas leyes para reducir las costosas impugnaciones a licitaciones ante la GAO.

La Comisión de los Servicios Armados de la Cámara de Representantes (House Armed Services Committee, HASC) planea contratar un ente independiente para revisar el proceso de impugnación a licitaciones de la GAO y para medir la duración de esas impugnaciones, específicamente con las protestas presentadas por los contratistas titulares. ¿Por qué el foco sobre los contratistas titulares? La GAO emplea una “suspensión automática” al momento de presentar una impugnación a una licitación. La suspensión automática impide que la agencia finalice un contrato con el licitante ganador hasta que haya terminado la impugnación. De este modo, la suspensión automática obliga a una agencia a ingresar en contratos provisionales con la entidad titular mientras avanza la impugnación. Algunos piensan si, debido al poder de la suspensión automática, las entidades titulares presentan impugnaciones a licitaciones para mantener unos pocos meses más los ingresos, independientemente de los méritos de la impugnación.

La Comisión de Servicios Armados del Senado (Senate Armed Services Committee, SASC) ha emitido un proyecto de ley que va más allá de estudiar el impacto de las impugnaciones a licitaciones. La legislación de esta Comisión apunta a los “impugnadores seriales” e intenta poner trabas e incentivos para reducir tales impugnaciones. En el proyecto de ley de la SASC existen tres cambios notables a los procedimientos de licitación existentes de la GAO.

Primero, la SASC propone revisar la jurisdicción de la GAO sobre las impugnaciones de las tareas y entregas simplemente quitándole la jurisdicción para escuchar tales casos. La SASC propone, en cambio, enviar las impugnaciones de las tareas y entregas a un defensor nombrado por el Departamento de Defensa. Aunque esta opción ya existe en la actualidad, no es muy utilizada porque el proceso es impredecible y el resultado puede estar sujeto a las políticas internas de la agencia.

Segundo, con el objetivo de apuntar a los “impugnadores seriales”, la SASC ha propuesto reforzar la “Ley inglesa” que, tradicionalmente, exigía que el perdedor pagara todos los costos asociados con el ganador del caso. En este contexto, la cláusula obligaría a los grandes contratistas a pagar todos los costos contraídos por la GAO por el procesamiento de cualquier impugnación donde todos los elementos de la impugnación han sido rechazados. Esta ley, sin embargo, da por sentado que todas las impugnaciones fallidas fueron presentadas frívolamente. Además, no queda claro si esta cláusula podrá disuadir a los “impugnadores seriales”, ya que estos impugnadores pueden utilizar otros medios, como la solución alternativa de litigios o el retiro de las impugnaciones antes de la emisión de un dictamen.

Finalmente, la SASC propone desincentivar las impugnaciones frívolas presentadas por los contratistas titulares que sacan ventaja de la suspensión automática de la GAO. Donde una impugnación de un contratista titular resulte en la emisión de pagos provisionales para él mismo, cualquier pago emitido por encima de los costos reales contraídos por el titular será retenido en garantía, dependiendo del resultado de la impugnación. Si el contratista titular tiene éxito, los fondos serán liberados al titular. Si el contratista titular fracasa, los fondos retenidos se liberan al adjudicatario del contrato impugnado. Esta cláusula, sin dudas, eleva numerosas preguntas legales que se disiparán cuando las comisiones de la Cámara de Representantes y del Senado se junten finalmente para determinar el léxico final propuesto.

Por supuesto, el Presidente tiene un poder de veto sobre los proyectos de ley del Congreso, y el gobierno del Presidente ya ha amenazado con vetar otras cláusulas de leyes relacionadas con el presupuesto del Departamento de Defensa.