La presente Alerta GT contiene una descripción general de algunos aspectos del Proyecto de Decreto aprobado por la Cámara de Diputados, previa aprobación de la Cámara de Senadores, por el que se expide una nueva Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) y se reforman y adicionan ciertos artículos al Código Penal Federal en materia de Competencia Económica (el Proyecto de Decreto). Este Proyecto de Decreto deriva de la discusión sostenida sobre la iniciativa que, en el mismo sentido, presentó el Ejecutivo Federal el 19 de febrero de 2014. Esta Alerta GT es complementaria de la publicada el pasado mes de marzo de 2014, en este rubro (la Alerta Anterior).

El Proyecto de Decreto fue aprobado por la Cámara de Diputados y remitido al Ejecutivo Federal el 29 de Abril de 2014, para su promulgación y publicación.

Como fue indicado en la Alerta Anterior, entre otros puntos, el Proyecto de Decreto responde fundamentalmente a la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones, radiodifusión y competencia que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013 (la Reforma Constitucional), por la que se extinguió la anterior Comisión Federal de Competencia y se creó la nueva Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) como un órgano autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio, para ser la autoridad en la materia en todas las industrias excepto telecomunicaciones y radiodifusión.

La Reforma Constitucional extinguió también la anterior Comisión Federal de Telecomunicaciones y creó el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) también con naturaleza de órgano autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio, como regulador en materia de telecomunicaciones y radiodifusión y como autoridad de competencia económica en tales industrias.

En consecuencia, el Proyecto de Decreto, entre otras cosas: (i) establece disposiciones de tipo orgánico y operativo en la integración y funcionamiento de la COFECE, así como en el nombramiento de los comisionados que conforman el pleno de la misma; (ii) las nuevas figuras internas de “autoridad investigadora” y “contraloría”; (iii) la forma en que los comisionados podrán tratar con las partes interesadas (por medio de audiencias y entrevistas regidas bajo ciertos parámetros); y, (iv) detalla las atribuciones y competencia de la COFECE y el IFT, estableciendo mecanismos para dirimir cualquier cuestión o diferencia que surja en este rubro.

Otros aspectos relevantes del Proyecto de Decreto incluyen, de forma enunciativa y no limitativa, los siguientes:

• Se incluyen como atribuciones de la COFECE, entre otras, las que se indican a continuación: (i) ordenar medidas para eliminar barreras a la competencia y la libre concurrencia; (ii) determinar la existencia de insumos esenciales y regular el acceso a los mismos; (iii) ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de agentes económicos en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos; (iv) emitir y publicar las disposiciones regulatorias necesarias para el cumplimiento de sus atribuciones (entre las que deben incluirse las materias de imposición de sanciones; prácticas monopólicas; determinación de poder sustancial individual o conjunto; determinación de mercados relevantes; barreras a la competencia y libre concurrencia; insumos esenciales y, desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones); (v) expedir directrices, guías, lineamientos y criterios técnicos, previa consulta pública, en materia de concentraciones, investigaciones, beneficio de dispensa y reducción del importe de las multas, suspensión de actos constitutivos de probables prácticas monopólicas o probables concentraciones ilícitas, entre otras; y, (vi) solicitar estudios independientes que evalúen su propio desempeño.

• En materia de prácticas monopólicas absolutas, se agregan: (i) el establecimiento, concertación o coordinación de posturas o la abstención en licitaciones, concursos, subastas o almonedas privadas (ya no solamente en las públicas como era anteriormente en la ley que se abroga); y, (ii) el intercambio de información entre competidores con el objeto o efecto de fijar, acordar o manipular precios; restringir el abasto; segmentar o asignar mercados y, fijar o coordinar posturas en el marco de las licitaciones, concursos y subastas arriba mencionados (bajo la ley que queda abrogada, el intercambio de información únicamente está penalizado en materia de precios).

• En el rubro de prácticas monopólicas relativas, se agregan las siguientes conductas penalizadas en relación con la figura del insumo esencial: (i) la denegación, restricción de acceso o acceso discriminatorio a un insumo esencial; y, (ii) el estrechamiento de márgenes con relación a un insumo esencial.

• La existencia de un insumo esencial será determinada por la autoridad de competencia considerando: (i) si el insumo está bajo el control de uno o varios agentes económicos con poder sustancial o bien que sean preponderantes según lo haya determinado el IFT; (ii) si la reproducción del insumo por otro agente económico no es viable tomando en cuenta aspectos técnicos, legales o económicos; (iii) si el insumo es indispensable para proveer bienes o servicios en uno o más mercados, y, en su caso, si no tiene sustitutos cercanos; (iv) las circunstancias conforme a las que el insumo llegó a ser controlado por el o los agentes económicos respectivos; y, (v) otros criterios a ser establecidos en las disposiciones regulatorias que emita la COFECE conforme a sus atribuciones.

• Se establecen y, en otros casos se complementan, procedimientos especiales para: (i) la determinación de un insumo esencial o de barreras a la competencia; (ii) resolver sobre condiciones de mercado; (iii) la emisión de opiniones o resoluciones en el otorgamiento de licencias, concesiones, permisos y análogos; (iv) la dispensa y reducción del importe de multas; y, (v) la presentación de una solicitud de opinión formal a la autoridad de competencia en materia de libre concurrencia y competencia, cuando se refiera a la aparición de cuestiones nuevas o sin resolver en relación con la aplicación de la LFCE.

• En materia de concentraciones, las partes involucradas no podrán consumar la operación sin haber obtenido aprobación de la autoridad de competencia (en la ley que se abroga, las partes podían, bajo su riesgo y responsabilidad, consumar la concentración siempre que no hubieran recibido una orden de no-ejecución de la propia autoridad).

• Uno de los criterios que determinan si una concentración es susceptible de notificación ante la autoridad de competencia, es el valor de los activos y el volumen anual de ventas de los agentes económicos que participen en la operación. Tal criterio se limita ahora al valor de los activos y volumen anual de ventas que los agentes económicos involucrados en la operación tienen en territorio nacional y ya no se remite a tales valores a nivel global o fuera de México, como lo hacía la ley que se abroga.

• Igualmente en materia de concentraciones, se extiende de 35 a 60 días hábiles el plazo que tiene la autoridad de competencia para resolver, a partir de la recepción de la notificación o, en su caso, de la documentación adicional que dicha autoridad llegue a requerir, plazo que puede ser extendido hasta por 40 días hábiles adicionales.

• En materia de sanciones, en adición a aquellas que ya preveía la anterior ley en la materia (aplicables de forma enunciativa y no limitativa en el caso de prácticas monopólicas absolutas, prácticas monopólicas relativas, concentraciones ilícitas, declaraciones o información falsa, entre otros), se agregan algunos aspectos tales como la posibilidad de que se: (i) impongan medidas para regular el acceso a insumos esenciales bajo control ya sea de uno o varios agentes económicos; (ii) inhabilite a una persona física para ejercer como consejero, administrador, director, gerente, directivo, ejecutivo, agente, representante o apoderado en una persona moral hasta por cinco años, estableciéndose también multas, por participar directa o indirectamente en prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas por cuenta o en representación de personas morales; (iii) imponga multa a fedatarios públicos que intervengan en actos relativos a una concentración cuando no hubiera sido autorizada por la autoridad de competencia; (iv) imponga multa a un agente económico que incumpla la regulación establecida respecto a un insumo esencial o a quien incumpla una orden de eliminar una barrera a la competencia; y (v) en caso de reincidencia y conforme a los términos establecidos en la LFCE, se resuelva sobre la desincorporación o enajenación de activos, derechos, partes sociales o acciones, en las porciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos, no pudiéndose imponer esta sanción sino únicamente hasta que se resuelva, en su caso, el juicio de amparo que llegue a promoverse por alguna parte interesada.

• Se establece la obligación para la COFECE de hacer públicos, en el Diario Oficial de la Federación o en su sitio de Internet, la versión estenográfica de sus sesiones de pleno y los acuerdos y resoluciones que emita, según corresponda, respetando la confidencialidad, reserva y secrecía de la información, las investigaciones y los procedimientos.

• En materia penal, de manera consistente con las conductas que la LFCE considera como prácticas monopólicas absolutas, el Proyecto de Decreto adiciona al artículo 254 bis del Código Penal Federal un supuesto de práctica monopólica absoluta, para incluir también (aunado a la fijación, acuerdo o manipulación de precios; restricción del abasto; segmentación o asignación de mercados; y concertación en licitaciones): (i) el establecimiento, concertación o coordinación de posturas o la abstención en licitaciones, concursos, subastas o almonedas privadas (ya no solamente en las públicas como era anteriormente en términos de la ley que se abroga); y, (ii) el intercambio de información entre competidores con el objeto o efecto de fijar, acordar o manipular precios; restringir el abasto; segmentar o asignar mercados y, coordinar o concertar posturas en licitaciones, concursos y subastas (como ha sido mencionado antes, bajo el texto de la anterior ley y del artículo 254 bis del Código Penal Federal, el intercambio de información únicamente estaba penalizado en materia de precios).

• En la misma materia, en el propio artículo 254 bis del Código Penal Federal se incrementan las penas aplicables por cometer prácticas monopólicas absolutas, delito que se perseguirá por querella de la COFECE o del IFT, según sea aplicable, la cual solamente podrá formularse con el dictamen de probable responsabilidad que en su caso emita cualquiera de tales órganos conforme a la LFCE, dentro del ámbito de sus respectivas competencias.

• De igual forma, se adiciona el artículo 254 bis 1 al Código Penal Federal, que establece sanciones de prisión y pecuniarias a quienes, por sí mismos o por terceros, con el objeto de desviar, obstaculizar o impedir investigaciones sobre posibles hechos delictuosos o la realización de diligencias administrativas; en la práctica de una visita de verificación, alteren o destruyan, total o parcialmente, documentos, imágenes o archivos electrónicos que contengan información o datos.

• El Proyecto de Decreto entrará en vigor a los 45 días naturales siguientes al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

• El Proyecto de Decreto abroga la Ley Federal de Competencia Económica existente.

• La COFECE deberá adecuar su Estatuto Orgánico a las disposiciones del Proyecto de Decreto, en un plazo que no excederá de 30 días contados a partir de la entrada en vigor del Proyecto de Decreto.

• La COFECE deberá publicar las disposiciones regulatorias necesarias para el cumplimiento de sus atribuciones en un plazo no mayor a seis meses a partir de la entrada en vigor del Proyecto de Decreto.